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行政诉讼有限调解之辨析

--以行政处罚案件为例
作者: 刘玮   发布时间: 2017-04-14 16:16:54

行政诉讼有限调解之辨析

          --以行政处罚案件为例

 

    摘要:2015年5月1日起起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条突破了原有的调解范围,基本确定了可以调解的案件类型,但是法条仅规定了行政赔偿、行政补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解及调解应当遵循的原则,而如何准确的运用调解解决行政争议并没有进一细化规定,行政处罚是典型的自由裁量权的案件,这一类型案件有其调解的可能性也应受到必要的限制。本文从理论和司法实践的角度探究行政诉讼案件有限调解的立法基础和原由,并分析其他国家和地区行政诉讼调解的立法经验,对如何把握调解标准和尺度等方面阐述作者的浅见。

 

关键词:行政处罚、有限调解

  

    以下正文:

一、        问题引入:一例行政处罚案件引起的思考

2012年4月,原告某公司授权J市王某为J地区代理销售商,销售原告生产的“埃非尔”牌瓷砖。并分别于2014年3月9日、6月7日向原告转入货款、运输及装卸费用共计23.4万元。上述瓷砖外包装正面使用醒目大号字体标示有“埃非尔瓷砖”、“600×600mm抛光砖”、“地址:佛山市禅城区季华六路3号1区4座2120号”等字样,外包装背面印制的“产品合格证”栏内小字体标注“生产基地:当阳市锦屏大道1号”等字样。被告J市工商行政管理局D区分局认为原告利用产品外包装对商品的生产企业和产地作引人误解的虚假宣传行为,违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”之规定,于2015年5月29日,依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款,结合《湖北省工商行政管理行政处罚裁量指导标准(试行)》,作出行政处罚决定书,责令原告立即停止违法行为,消除影响,并对其处以罚款15万元。原告不服,于2015年7月28日向被告J市工商行政管理局申请行政复议,J市工商行政管理局于2015年9月16日作出行政复议决定,维持了J市工商行政管理局D区分局作出行政处罚决定书。原告遂于2015年9月30日向法院提起行政诉讼,请求撤销J市工商行政管理局D区分局作出的行政处罚决定书及J市工商行政管理局作出的行政复议决定书。诉讼中,原告提出被告J市工商行政管理局D区分局未考虑原告的实际情况,作出的行政处罚虽合法但不合理,申请法院对本案进行调解。后双方达成调解协议:原告某公司应主动履行被告J市工商行政管理局作出的行政处罚决定书中立即停止违法行为,消除影响的义务;原告某公司J市工商行政管理局缴纳罚款5万元。

   新修订的《行政诉讼法》第 60 条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解,但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”采用了类型列举和定性兜底的规定增加了可适用调解的案件类型,赋予了调解制度在行政诉讼领域中更广阔的适用土壤。案例中行政处罚所依据的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条 经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。在做出行政处罚时行政机关有一定的自由裁量权,法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等,由行政机关根据实际情况决定如何使用法律而作出的行政行为。裁量行政行为范围较为广泛,是管理灵活性的需要,而且也是使用行政管理事务多样性的要求。[1]

这也决定了行政处罚的行政诉讼案件可以进行调解。调解在行政诉讼中的运用并非绝对而是相对的,是有一定条件和范围限制的,即行政诉讼之下的调解应当是“有限调解”。而在司法实践如何诉讼中把握调解行政处罚案件的尺度和标准是关键。

 

    、立足之本:理论依据和实践基础

     行政处罚,是指行政主体为了达到对违法者予以惩戒,促使其以后不再犯,有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的,依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为,给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。[2]行政处罚自由裁量权是行政执法机关在实施行政处罚时,在法律、法规或者规章规定的种类和幅度范围内,自主确定与违法行为的社会危害性相当的处罚幅度。而调解的基础是当事人可以自由处分权利。

    (一)理论基础;行政处罚的自由裁量权

 通说以“公权不能自由处分”排除行政诉讼调解的适用,而公权力不可处分并不是绝对的,行政行为包括羁束行为和自由裁量行为,行政自由裁量权则意味着行政机关在法律明示授权或者消极默许的范围内可以基于行政目的,自由斟酌,自主选择而作出具体行政行为。随着法治社会的进程,从消极行政走向积极行政,从机械行政走向能动行政,行政机关被赋予了更多的自由裁量权,行政机关在法律赋权范围内的自由裁量权是可以处分的。如行政处罚案件,因所处地理位置不同、情势不同必然有变通,而法律、法规难以穷尽,也不可能对行政行为在所有情况下所有的处置方法作出具体、明确的规定,只能采用相对确定的方法和富有弹性之规则。对某一行政违法行为的处置,在法律规定中往往因有多个罚种和罚度可适用而可能作出多种具体行政行为;而处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量。在法律赋权的范围内,行使行政权力的机关可以根据时势需要以及考量行政目的作出机动的判断选择,这就存在一定的能动空间,而这种能动空间为行政权采取和解的行使方式提供了基础。 也就是说行政机关在行使职能时,应当使此种行政处罚措施对相对人所造成的损失在最小范围内。而诉讼中的调解是建立在争议双方可以自由处分的基础之上的,所以行政处罚纠纷用调解的方式解决是可行的。法院完全可以适度进行调解,使双方在法定自由裁量幅度内“处分公权”。

(二)司法实践:公正、效率、平等的要求

 "肖扬在“公正与效率世纪主题论坛”致辞时说:公正与效率是司法活动的指南和根本战略,这一法治化命题既着眼司法当前的现实,又着眼司法未来的发展。行政诉讼调解的出发点就是实现公正与效率的而平衡, 以减少诉讼成本,节约诉讼时间,实现资源的优化配置。司法实践中,许多行政案件撤诉是因为行政主体和相对人的庭外和解而形成,与其让他们庭外和解,还不如在行政诉讼中确立法院调解制度,这样能更好地维护公共利益和保障相对人的合法权益。也能使调解置于司法的监督之下。

而与公正和效率并驾齐驱的一个理念是平等,这也是司法实践中民众的呼求。现代行政法也在积极回应社会需要,致力为行政机关与相对人之间开辟一个平等论证的空间,对具体行政行为产生平等影响的领域。这在我国的行政法中由很明显的体现,《中华人民共和国行政处罚法》第32条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。”且在第五章第3节规定了充分行使协商权的“听证程序”。这些规定表明,行政法律关系双方在行政执法过程中,双方有权对行政行为进行充分的申辩并协商,行政机关对当事人的申辩理由成立的应当采纳,并适当地调整其行政行为,就存在“平等对话”、“协商”在行政执法过程中能够进行,在行政诉讼中也同样可以存在。当行政机关与行政相对人同时进入到行政诉讼领域后,双方不再存在管理者与被管理者的关系,而均为平等的诉讼当事人,即原告和被告。[3]

三、内考外鉴:行政诉讼和解制度之借鉴

  行政诉讼和解制度在国外已经发展成为相对成熟的制度。在构建我国的行政诉讼调解制度中应该借鉴成功的制度和实践经验。

 (一)德国的行政诉讼和解

德国是典型的大陆法系国家,法律制度相对严谨,德国实体法之中规定了诉讼和解制度,实质与我国的调解制度类似。和解制度的兴起源于诉权理论的发展,其中很重要的一点理论认为,行政诉讼适用自由处分的原则,当事人在行政诉讼中处分自己的权利具有一定的可行性。德国行政法院法第 87 条规定:《德国行政法院法》第 87 条规定:“审判长或其指定之法官,为使争讼尽可能一次言词辩论终结,于言辞辩论之前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”

1、和解的先行条件

“根据我国台湾地区学者林明锵的研究,按德国《行政契约法》的规定,在德国订立行政和解契约还必须符合以下三个条件:客观上存在事实或法律关系不明确,即与实质决定有关事实无法加以确定或者对相关法的存在意义不确定以及法评价上的不确定;不明确状态持续或者因花费巨大不能排除;和解有利于行政目的的实现;双方互谅互让,不得仅一方让步。”[4]

行政诉讼和解包括两种形式,即当事人协议和解与法院裁定和解。对当事人间的和解协议,法院有权审查。而对于法院的和解建议,当事人不能拒绝。法官可以依据职权和解,但这种职权亦必然受到约束,首要条件是和解的双方对和解的标的具有处分权,依照公法合同的约定,不得侵犯公共利益。德国的《行政法院法》第106条对行政诉讼中和解制度进行了一般规定,该条规定:“只要参与人对和解标的有处分权,为完全或部分终结诉讼,参与人可以在法院做出笔录,或在指定或委派的法官面前做出笔录以达成和解”。

2、和解的效力范围及效果

德国的行政法教科书上也指出:有效的行政和解等价于一个相应的法院裁判,因此它也是完全可以执行的,但它的效力仅针对和解双方,而不是针对某一被传唤人。[5]而值得一提的是,关于行政和解的瑕疵和救济,并无明文规定,但德国学界一般认为因实体或程序问题可以提起再审之诉或继续审判。

(二)台湾地区的行政和解制度

1、和解的基础条件

台湾地区《行政诉讼法》对于和解的条件有明确规定,当事人对诉讼标的具有处分权并不违反公共利益的,行政法院不论诉讼的程度情况,得随时试行和解,第三人经行政法院许可参加和解。行政法院认为必要的情况,可以通知第三人参加,试行和解成立的制作和解笔录。首先前提是当事人需对诉讼标的具有处分权,这是对做出行政行为机关的约束,如果其对诉讼标的没有处分权就不能提出和解,以此防止行政机关出现滥用职权的情况。其次,最大程度地保护当事人的权利,不管诉讼进行到什么阶段,允许当事人提出符合条件的和解,第三人也可以参加进来。第三,禁止条件不得违反公共利益,是对法官审查义务的要求也是对行政机关的限制,行政和解以处分权为限。

   2、行政诉讼和解的效力及范围

   和解具有形式确定力和实质确定力,形式确定力是指当事人就该事件不得再依通常的不服之救济程序表示不服;实质确定力,即既判力,指就该事件有关实体内容的判断,当事人不得就此再行争执,或为相反主张,法院也不得作出与和解内容相违背的裁判。《行政诉讼法》规定,和解成立的效力的范围除了双方当事人之外,也及于第三人。和解凡有无效或撤销之因由的,当事人可请求法院继续审判。诉讼和解是一种双重性质的法律行为,既属于诉讼法行为,又属于实体法行为,因此其对诉讼和解的救济方式是继续原诉讼过程,因当事人提起而继续审判。

  台湾的行政诉讼和解制度为大陆构建诉讼和解制度提供了很好的借鉴。构建行政诉讼和解必须加大法院的审査监督作用。[6]即法院审查标准的设立不可失之过宽,构建和解制度的目的是是的行政纠纷得以公平合理的解决,节约诉讼成本提高效率。同时要最大程度上保护当时人的合法权益,从程序上予以保障,追求程序公正病尽快解决形式争议。而底线是公共利益的不可侵犯性。

行政诉讼不能绝对排斥调解,也不能无原则的调解,而应确立有限调解原则。正如江必新法官的观点:“诉讼和解,对于尽早恢复法的和平与诉讼经济有很大的作用,这一理想决不是民事诉讼所特有的,不可因行政诉讼法而无视之,全盘肯定或一概否定行政诉讼调解制度都未免有失偏颇,在行政诉讼中应当建立有限的诉讼调解制度。”[7]行政诉讼调解的前提条件是诉讼当事人能够自由处分其权利,行政机关的职权源于国家的授予,但对其享有的行政权并非都具有处分权,如果对行政诉讼调解的范围不加以限制,势必会导致权力的滥用,因而影响行政诉讼权利救济与解决诉争立法宗旨的实现。

以德国和台湾地区的立法为例,尽管许多国家和地区的法律都承认行政诉讼可以适用调解,但都对调解适用的范围都做了较为严格的限制。因此,行政诉讼调解应遵循有限调解的原则,即在一定的范围、一定的条件之下启动调解程序,而对于另一些不适用于调解的案例则坚决不能调解。调解应当仅限于诉讼当事人尤其是作为被告的行政主体享有处分权的案件范围之内。我国行政诉讼中的调解制度,仍须具体考虑我国的法治基础与法治发展程度、公众的法律意识、公民权利的保护、权力制衡机制的实现等具体因素,而非直接照搬域外经验。[8]

    四、进路探析:诉讼中行政处罚案件调解的尺度和标准

   (一)立法精神的把握和理解

    1、合法性原则

    这是行政调解最基本的原则,一方面调解内容不得违反实体法的规定,另一方面要保障程序合法。具体来说参与调解的主体适格且自愿,自愿是调解的基础行政诉讼的当事人应当在自愿基础上达成调解协议。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则,是衡量调解是否合法有效的基本标尺"[9]《行政诉讼法》第五条明确规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”人民法院对行政处罚纠纷双方当事人所涉及的权利义务进行调解,其出发点是充分考虑到维护国家的公共利益和双方当事人的合法权益,所以行政处罚纠纷中适用法院调解来解决并不妨碍人民法院审查具体行政行为的合法性,审查行政机关是否具有处分权。调解应在查清事实的情况下进行,调解并不是意味着折中和一味的和稀泥。

    2合理性原则

合理性原则同样是行政法应当遵守的基本原则之一,。在案例中被告认为原告作出的行政行为合法但不合理,在自由裁量权的范围内要考虑到行政处罚的合理性,降低对行政相对人的伤害。而行政诉讼调解则在某种程度上能够解决行政行为合理性问题,满足实质正义之要求。这是因为行政诉讼调解中合意的形成主要是以当事人是否有利和是否有理的评价标准为基础的,作出的调解结果更能体现行政诉讼双方的真实意愿,更能体现对当事人作为程序主体的尊重,更能发挥当事人在纠纷解决过程中的能动作用,因而,更接近于实质的正义,有效解决行政诉讼中的合理性问题。

(三)行政处罚案件调解范围之排除

对于处罚结果并不会对国家和社会公共利益产生重大的影响,例如行政处罚纠纷中处罚的对象只是涉及对行政相对人的一般违法情况,此种行政处罚纠纷诉至法院,可以用调解的方式来结案的;而如果行政处罚纠纷涉及到行政相对人的重大违法情形,处罚的结果会对国家和社会公共利益产生重大的影响,对于此类纠纷,法院是不能用调解方式来解决的,法院用审判的方式来解决将更有利于维护国家的根本利益。另外,行政机关没有事务管辖权的案件,即超越职权案件。这种情况下,案件根本不存在调解的基础。被告没有管辖权,包括横向管辖权和纵向管辖权,也就没有可以处分的对象,意味着行政机关没有可供处分的“对象”,无法履行调解协议。[10].行政行为不成立、无效或明显重大违法的案件也不适用调解。

    (三)与行政处罚自由裁量权标准化的衔接

行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规所规定的范围和幅度内,对具体行政行为的自行决定权,也就是对行为范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。《国务院关于加强法治政府建设的意见》提出规范行政执法行为。各级行政机关都要强化程序意识,严格按程序执法。加强程序制度建设,细化执法流程,明确执法环节和步骤,保障程序公正。要平等对待行政相对人,同样情形同等处理。行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度,尽力避免或者减少对当事人权益的损害。建立行政裁量权基准制度,科学合理细化、量化行政裁量权,完善适用规则,严格规范裁量权行使,避免执法的随意性。行政执法自由裁量权标准化的目的即在于量化、细化行政裁量权,提高行政执法的公平性、合理性"而在前述行政执法自由裁量权标准化的背景下,与行政诉讼调解如何衔接是关键。

自由裁量权标准化规定可分为无弹性空间的标准化和有弹性空间的标准化。如《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》的通知(鄂食药监文〔2016〕13号)规定 当事人实施的违法行为,根据其违法的事实和性质,确定案由,按照违法事实、情节和危害轻重区分轻微违法行为、一般违法行为和严重违法行为,并依法确定不同的处罚种类和处罚幅度。对于符合本规则规定的,给予相应的减轻处罚、从轻处罚或从重处罚。(1)对轻微违法行为的罚款处罚幅度: A~A +(B-A)×30% (2)对一般违法行为的罚款处罚幅度: A +(B-A)×30%~B-(B-A)×40%  (3)对严重违法行为的罚款处罚幅度: B-(B-A)×40%~B。 前款规定的A为法定下限(即最低数额或倍数),B为法定上限(即最高数额或倍数);法律规范条款只有法定上限的,[11]对于轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为该规则采用用#类型列举 _ 定性兜底的规定方式,极大增加了可适用调解的案件类型,给予了调解制度在行政诉讼领域中更广阔的适用土壤,在行政处罚的具体在认定判断上,行政机关仍具有自由裁量空间"而一旦确定裁量档次,其处罚标准即应一一对应,而对应档次中有相应的自由裁量权。自由裁量标准化规范裁量权力来源是上位规范,在行政处罚案件的调解可以超越自由裁量权标准化规范,但不得超过该标准化规范的上位法律、行政法规的规定。



[1] 张树义.:《行政法与行政诉讼法学》法律出版社,2009年版,第88页

[2] 杨建顺、李元起:《行政法与行政诉讼法教学参考书》中国人民大学出版社,2002年版

[3] 《我国行政诉讼中适用调解制度的分析与假想》 万杨《学理论》,2011 年 17 期

[4] 张淼堂:《行政诉讼和解入法的风险控制——以域外行政诉讼和解制度设计的比较分析为基点》《福建行政学院学报》2011 年第 3 期

[5] 丨德]弗里德赫尔穆.胡芬著:《行政诉讼法》,莫光华、刘飞校译,法律出版社2005年版,第577页

[6] 参见石丹丹:《关于行政诉讼和解制度的思考》,载于《法制与社会》,2010 年第 2 期,第 9 页

[7] 江必新:《中国行政诉讼制度的完善》,法律出版社2005年版,第204页

[8] 《行政诉讼调解制度分析》 李艳玲,《东方企业文化》 2012 年第 3 期

[9] 陈立风:《我国行政诉讼调解制度的适用范围及程序设计的具体建构》河南师范大学学报 ,2007年第34页

[10] 黄学贤、杨海坤.《新编行政诉讼法学》中国人事出版社,2001 年版,第 184 页

[11] A=0 http://www.foodmate.net/law/hubei/188217.html