荆门市东宝区人民法院    王明强

论文提要：

随着我国政治、经济、文化等快速发展，法治化进程的不断加快，传统的行政诉讼理论与当前社会发展已经出现了不协调现象，甚至出现了不适应的尴尬境地，尤其是行政诉讼案件“不适用调解”的原则凸显了审判实践中的“明修栈道，暗度陈仓”畸形现状，人民法院在行政诉讼中不能堂而皇之地组织调解，只能促成当事人达成和解或组织双方达成调解协议后，动员原告撤诉，实现定纷止争、终结诉讼的目的；却不能制作与判决书同等效力的调解书，实现行政案件结案多样化，实现诉讼经济。面对审判实践与行政诉讼理论出现了“向背”裂痕，本文积极主张在我国建立行政诉讼调解制度，在分析当前我国行政诉讼的现状，阐述行政诉讼的概念、特殊属性的前提下，并在借鉴域外有关国家和地区相关制度的基础上，重点探讨在我国建立行政诉讼调解制度的理论基础（1、现代行政法理念逐渐更新；2、当事人的诉讼地位平等；3、行政诉讼当事人享有一定的处分权。）、建立环境（1、当事人主义的诉讼模式提供了外部环境；2、契约自由的观念提供了可能性；3、法院对具体行政行为的合法性审查原则与调解并不矛盾。）和现实基础（1、契合我国国情；2、契合诉讼经济的要求；3、符合国际惯例。），对我国行政诉讼调解制度的建立之必要作了论述，以期为我国行政诉讼制度的发展和完善尽一份绵薄之力。（全文共 8900 字）

   导           语

马克思主义哲学认为，矛盾是社会前进的动力。矛盾存在于每一个社会和人类社会的每一个阶段，因此，旧矛盾的解决和新矛盾的不断产生推动了人类社会的不断进步。人类社会是一个纷繁复杂的集合体，不同的利益主体在不同的历史时期和各种社会形态中有着自身的诸多需求，使得矛盾和纠纷的解决需要通过不同的途径、方式和手段。诉讼审判是现代法治社会最为正统、公平和权威的纠纷解决方式。在我国，随着社会经济的快速发展和社会主义法治建设进程的不断加快，各种社会矛盾不断呈现，且对抗的程度不断激烈，通过诉讼审判来解决纠纷尤为重要。但是，传统的诉讼审判或裁或判的模式显得单一、呆板，已经不能适应社会发展和当事人的诉讼需要，尤其是在当前全面落实科学发展观，构建社会主义和谐社会的时期，有必要重新审视传统的审判模式中或裁或判的解决纠纷方式，代之以更加科学、完备、合理、促进和谐的结案方式，真正做到“案结事了，息事宁人”。这种审判结案方式除判决、裁定之外，可以是调解、和解和仲裁。对于行政诉讼而言，调解的适用，无疑会减少当事人之间的对抗，还可以节约国家的司法资源，有利于构建和谐社会。

一、我国行政诉讼不适用调解的现状

我国《行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这就使“不适用调解”成为我国行政诉讼的一项重要原则，二十多年来一直被司法理论界传承和实务界遵守着。然而，在我国的行政审判工作取得翻天覆地的成绩的同时，行政诉讼的现状却仍旧不容乐观。

由于实定法的明文规定，理论界长期采取一种“存在即合理”的心态，承认行政诉讼不适用调解，并在大量的书中将其作为一项特殊的原则加以规定。而在实务界，由于缺少实定法的支撑，行政调解成为法官手中“烫手山芋”，用之违法，弃之无利；甚至沦落为“和稀泥”的工具，“以判压调”、“以劝促调”、“以拖逼调”等，使调解呈现乱象。尤为突出的是即使调解成功了，也不能通过调解书的形式结案，而只能动员、协调原告撤诉，陷入“犹抱琵琶半遮面”的尴尬境地。行政诉讼案件撤诉率一直居高不下，大多数撤诉案件属于“非正常撤诉”，即法官发现行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”，建议行政机关改变原行政行为，以促成原告撤诉。有的法官还配合被告做原告的撤诉工作。更让人不解是有的法院竟然还将协调撤诉率的高低作为考核行政诉讼审判工作好坏依据之一。

因此，“非正常撤诉”的实质就在于以撤诉这种合法的形式来掩盖“庭外调解”或“案外和解”的目的，从而有效的规避“行政案件不适用调解”这一原则性规定。可见，在我国行政诉讼中，实际上已经存在一种变相的诉讼调解，这说明行政诉讼调解在我国的现状诉讼领域中有其存在的必要。

二、行政诉讼调解的概念、特征

行政诉讼调解是指在行政诉讼过程中，原告和被告自愿在人民法院的主持下就有关的诉讼标的达成合意，以解决纠纷并终结该行政诉讼的一系列活动。行政诉讼调解除具有法院调解的一般特征外，还具有以下属性：第一，调解只能针对被诉具体行政行为的合法性这一问题展开。第二，调解结果是行政机关在法定权限内自行撤销或改变具体行政行为，实现诉讼目的。同时，调解内容必须合法，符合国家政策，行政机关不得滥用公共权力。

三、域外行政诉讼调解制度

随着当前世界各国在政治、经济、文化等领域不断深入交流的同时，各国在行政诉讼的理论研究与实践探讨方面也在日益加深。从世界范围看，各国已从传统的以权力制约行政权力的模式，逐步发展为以行政相对人的程序权制约行政权力，民事诉讼中的当事人主义和非对抗性解决纠纷机制也已逐渐渗透的行政诉讼领域，特别是非诉讼的纠纷解决方式被许多国家采纳与默认。

在法国，行政法官可以对行政案件进行调解。①而且设置了调解专员制度，它是在瑞典的议会专员制度和英国的议会行政监察专员制度的启发下，对违法的和不良的行政管理活动而设立的一种救济制度。虽然源于他国，但却有自身的诸多特点。根据法国最高行政法院1981年7月10日的判例，调解专员是一个具有独立地位的行政机关。它的职务范围很广，受理当事人对国家行政机关 、地方团体行政机关、公务法人的机关以及负有执行公务任务的私人机构的各种申诉案件。因此，只要是关于执行公务的案件，不论是属于公法还是属于私法性质，亦不论是违法还是虽合法而管理不良行为，都可以向调解专员提出申诉。调解员属于行政机关以外的第三方，其享有以下权利：调查权、调停权、建议权、报告权、命令权、追诉权、促进行政改革权等七项权力。为使调解专员的活动不妨害行政机关对所属公务员的管理和法院的工作起见，调解专员的职务也受一定的限制。如不能受理在职公务员对所属行政机关的申诉；不能妨碍已起诉案件诉讼程序的进行和判决的效力；公民向调解专员提出申诉后不中断限制诉讼的起诉时效等。值得注意的是，当事人不能直接向调解专员提出申诉，必须通过国会议员才能转交于调解员。在请求转交之前，还应该给行政机关以矫正错误的机会，只有在不满意其处理后才能请求调解专员的救济。而在没有当事人请求的情况下，国会议员也可以主动向调解专员提出属于其职务范围内的案件。由于法国调解专员所受理的案件有一部分属于法院管辖的范围，这就契合限制诉讼调解的范畴。该制度有一个最大的优势是受理的不属于法院管辖的那部分案件，能弥补行政诉讼救济的不足。加之调解专员是以局外人的地位处理当事人申诉，在避免限制机关成见的同时，可以弥补行政救济的不足，因而对改良行政机关与公民的关系能产生积极的作用。同时，通过在调解过程中进行的大量调查，可以更清楚的认识到目前行政上存在的弊端，进而促进国家的限制改革和行政法治的完善。另外，既可以让当事人节约救济成本，又可以减轻行政机关的工作压力与负担。②所以，法国行政法中的调解制度值得我国学习与借鉴。

在日本，行政诉讼法目前虽然还没有明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但许多学者均主张行政诉讼可以适应调解，如南博方、田中二郎等都属于肯定论者并倡导。而且，在日本的法律条文中也可以推知，日本法律允许法官为一定的调解。③在行政诉讼司法实践中也承认当事人之间可以进行调解或和解。

在德国行政诉讼中虽有关于和解制度的明文规定，没有关于行政诉讼调解的有关内容，但是，和解制度与调解制度具有很强的相近性。由于我国台湾地区大量借鉴了德国的行政法理论，台湾在行政诉讼中也规定了和解制度。所谓诉讼和解，是指当事人在诉讼中自主协商，达成协议，解决纠纷，终结诉讼的行为。它已成为民事诉讼中解决纠纷的一种很有效的方式，世界各国大多数都作了规定。它与诉讼调解相较，有很多相同点：一是二者的制度基础相同。④二者都是建立在双方当事人合意基础上的处分各自权利的结果，都包含了自愿、协商、让步的旨意。它们的制度基础都是为当事人在诉讼过程中，秉着自愿、协商、让步的旨意处分自己的诉讼权利及实体权利所达成的“合意”。⑤二是二者在诉讼过程中的运行模式相似。尽管法官和当事人在二者中的诉讼地位主次有区别，但均是法官的职权行为与当事人的权利处分行为交互作用的结果，二者的运作均离不开法官和双方当事人三方的共同参与。三是二者运行的结果类似。都是通过某种途径获得与判决类似的效力，终结诉讼，法官在其中身兼主持者与裁判者的双重身份。

应该说，行政诉讼调解已是国际惯例。除了奥地利、意大利等少数几个国家外，世界上绝大多数国家都主张行政诉讼可以调解。事实上，不论英美法系国家还是大陆法系国家，在司法审查和行政诉讼中都不同程度的允许当事人和解或法院调解。“他山之石，可以攻玉”，既然行政诉讼调解已为多数国家采用，我国是一个发展中的大国，不妨借鉴，以促进我国行政诉讼的发展。

四、我国建立行政诉讼调解制度的基础

我国由于《行政诉讼法》明文规定行政案件不适用调解原则，一直以来，传统行政法理论就认为，行政权属于公权力，不得任意处分。多数学者诸如于安、罗豪才教授等大都赞同此观点，他们认为，“行政权相对于国家其他权力，有其自身的特性，诸如公益性、优先性、先行有效性、强制支配性、不可自由处置性等。”⑥在实定法明确规定不适用调解的前提下，我国行政诉讼排斥调解制度就似乎已成定论。各种行政法教科书以及审判实务中都毫不例外的承认“行政诉讼不适用调解”。

但是，随着我国行政诉讼过程中出现的非正常撤诉率不断增高，法院在构建和谐社会中将协调撤诉率高作为工作成绩的考核指标之一，以及寻求与国际接轨的迫切要求，使“行政诉讼不适用调解”原则开始动摇，公权力的不可处分性也开始受到质疑，许多学者已开始反思我国行政诉讼调解制度建立可能性与现实性。笔者认为，在我国建立行政诉讼调解制度已经具备了理论基础与现实基础。

〈一〉建立行政诉讼调解的法理基础

1、现代行政法理念逐渐更新

“19世纪的古典行政法是以‘个人本位’为人文精神的。它在公共利益与个人利益关系上的价值判断是相互冲突，在道德观念上的价值取向是互不信任和相互猜忌，因而在行为关系上的理念就是竞争与对抗。也就是说，政府与公民间的行为关系，是一种命令与服从关系（大陆法系国家）或命令与控制关系（英美法系国家），行政行为是行政机关作为主权者对公民所作的最终命令。但是20世纪以来的现代行政法是以‘社会本位’为人文精神的。它在公共利益与个人利益关系上的价值判断是相互一致，在道德观念上的价值取向是相互信任，因而在行为关系上的理念就是服务与合作。也就是说，政府与公民间的行为关系是一种服务与合作的关系，行政行为是行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。”⑦政府与公民之间的关系就由传统的对立与对抗的关系转换为服务与合作的关系。这种更新，表现在行政法的实践中就是要强调保障行政相对人的合法权益，努力贯彻依法行政的理念，而在行政争议解决的过程中，应加强当事人的双方互动，注重发挥行政相对人的积极作用，防止行政主体以“高压”压制、强迫当事人，以促进服务与合作精神在行政诉讼当事人之间的实现。因此，传统的“行政诉讼不适用调解”理论显然不符合公权力理论的变化，这为行政诉讼调解制度的建立提供了良好的契机。

2、当事人的行政诉讼地位平等

我国《行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”。这是一项重要的基本原则，贯穿于行政诉讼活动的整个过程和各个方面。在行政法律关系中，行政主体行使行政管理权，享有单方作出具体行政行为的权利；作为行政相对人的公民、法人、其他组织则负有服从和配合行政主体行使行政管理权的义务，双方始终是管理与被管理、命令与服从的关系，在法律地位上显然是不平等的。但是，在行政相对人提起行政诉讼后，行政主体与行政相对人的身份就分别转变为该行政诉讼的原告与被告，并且均成为行政诉讼法律关系中的主体。作为行政诉讼的平等主体，在行政诉讼过程中当事人平等对话，充分为各自行为进行申辩，这就为双方进行协商和调解奠定了基础。⑧现代社会是提倡合作与对话的法治时代，行政诉讼要为行政主体与行政相对人的合作与对话提供一个平台，建立行政诉讼调解制度可以肩负这种职责。

3、行政诉讼当事人享有一定程度的处分权

传统行政法理论认为，行政相对人的权利是属于私法意义上的权利，他们可以自行处分，因而能基于其意思自治放弃；而行政权是国家公权，不属于行政主体所有，其行使涉及到国家和社会公共利益，不得自行处分，且为实现一定的目的而行使行政权力是行政主体对授予者的责任，作为责任行政主体不能放弃。正是基于此点，行政法学界才不主张调解的适用。但是，在我国，行政机关及其工作人员具有广泛的自由裁量权。行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的种类、范围、幅度内所享有的一定选择权的处量权利，这是行政权力的重要组成部分。在行政执法中，因法律法规本身包含着很多弹性伸缩度条款，从而导致自由裁量权的现象普遍存在。按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为和羁绊行为。裁量行为分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合合法目的和原则的自由裁量行为。两种裁量行为，只要在权限内处分不是显失公平，都是行政权的合理使用。在现实中，行政机关由于很难找到一个衡量“尺子”，加之执法主体与执法人员的差异、执法环境的差异等因素影响，行政执法必然存在合法不合理的问题，因而，在行政诉讼审判中，就出现了可以调解的空间，完全可以对该类案件进行调解，促使行政机关改变不合理的行为，防止权力滥用或处罚失当。

同时，细细分析我国《行政诉讼法》第五十一条：“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”根据该条规定，作为被告的行政主体在行政诉讼中享有在法院宣判前有改变其所作的具体行政行为的权力。行政主体依法享有的这种改变权，不仅仅是其在行政诉讼中的诉讼权利，实质还是赋予了行政主体在行政诉讼中享有一定的自主性，赋予了行政主体在法律规定的范围内对实体权利的处分权。⑨这说明，在某种情况下，行政机关在法定权力范围内可以理性地处置、变更行政职权，具有一定的处分权，这就为行政案件的调解创造了可适用的空间。行政主体已经获得了法定的处分权，这就为行政诉讼调解提供了制度支持，扫清了制度障碍。

〈二〉行政诉讼调解制度的建立环境

首先，行政诉讼中当事人主义的诉讼模式为行政诉讼调解制度建立提供了外部环境和模式。我国现行的行政诉讼是以当事人主义为主，以职权主义为辅。这种制度能使两种模式各自的优势得到最大化发挥。当事人主义诉讼模式有利于法官的公正与中立，能够充分调动双方当事人的积极性，突出其诉讼主体地位；相对而言，职权主义的诉讼模式更容易发现真实，更富效率。我国的行政诉讼在突出当事人的主导地位，弱化法官在诉讼活动中的作用同时，与行政诉讼调解制度的内涵基本保持一致。

其次，契约自由的观念为行政诉讼调解制度建立提供了可能性。契约自由观念为法治社会的发展发挥着强大的作用力。它包括“平等”、“意思自治”、“合意”三大理念。在我国行政诉讼中，行政主体与行政相对人诉讼地位是平等的，行政相对人只要不违背法律，不损害国家、集体、第三人的利益，完全可以做到意思自治，独立处分程序性和实体性的权利。而行政主体在现代行政法羁束性规范相对减少，裁量性规定逐渐增多的趋势下，也拥有了一定的处分权，可以根据意思自治作出自由裁量。加之契约自由具有合意理念，这正契合行政诉讼调解制度的内涵，即在平等的基础上独立自主的行使自己的处分权，经合意达成协议，从而有效地解决纠纷。

再次，人民法院对被诉具体行政行为进行合法性审查原则与行政诉讼调解并不矛盾。法院对行政案件的调解是法院、行政机关和相对方当事人三方参与的，双方当事人均可以行使举证、辩解、陈述事实等权利。法院对双方当事人围绕被诉具体行政行为所涉及的权利与义务达成的协议内容进行审查，会充分考虑到在维护国家的公共利益和双方当事人的合法权益的基础上对协议的内容是否予以确认。行政诉讼调解制度实质已包含了法院对当事人在行政诉讼中达成的协议进行审查和确认的行为。对合法且不损害国家、集体、第三人的合法权益的，予以确认，否则，不予以确认。可见，行政诉讼调解与法院对被诉具体行政行为合法性审查并不矛盾。

〈三〉建立行政诉讼调解制度的现实基础

1、建立行政诉讼调解制度契合我国国情

在我国，儒家思想一致历经数千年的发展而深入国人人心，影响一代又一代的思想观念，这是中国最重要的文化传统，是每种法律制度的建立所必须首先考虑到的。儒家的“无讼是求”、“和为贵”等思想成为封建社会处理纠纷的主流思想。“无讼”思想主张每个人尽量克制自己的欲望，大家相互忍让、体谅，按照自己的身份地位去过自己的生活，就不会发生讼争；即使发生讼争，也可以相互妥协，和睦相处。“无讼”被统治者视为终极的目标和理想，于是，统治者设计了一套关于“贱讼”、“息讼”、调解和调处的特殊制度。这种“无讼”思想和调解方式对我国的法治建设起着重要影响。我国的民商事审判工作中，调解为纠纷的解决，化解矛盾，实现定纷止争，促进社会的稳定就发挥了判决无法比拟的巨大作用。因此，借鉴民商事审判工作适用调解工作的成功经验，将调解引人行政审判工作，定会彻底解决行政机关与行政相对人之间的矛盾，既保护行政相对人的合法权益，又避免行政机关败诉后的负面影响。同时也为当前和谐社会的构建，促使行政机关依法、高效行政，提供了一个很好的契机。

2、建立行政诉讼调解制度契合诉讼经济的要求

诉讼经济是指在诉讼过程中，应当尽量减少人力、财力和时间的耗费，以最低的诉讼成本取得最大的法律效益，实现诉讼目的。诉讼经济是对诉讼活动的一种经济考量。在我国，由于诉讼双方处于对立地位，各方为赢得诉讼，在举证与反证、立论与驳论中，均需要大量时间、精力、财力的耗费。而诉讼周期的延长及上诉、申诉比例的上升，又增加了国家上升资源的耗费，导致双重高成本。而解决这一问题的最好办法是调解。调解可以建立良好的和谐氛围，重塑信任；有助于对证据的认定和承认对方主张，简化诉讼程序，缩短诉讼周期；有助于降低诉讼成本，节约诉讼时间，降低上诉率，解决执行难的问题，提高诉讼效率；有助于彻底化解官民矛盾，实现定纷止争，案结事了，实现“双赢”；更有助于依据调解书的效率，消除变相调解所引起的种种弊端，弥补判决书的不足，实现法律效果与社会效果的有机统一，彰显“公正与效率”的双重价值。

3、建立行政诉讼调解制度符合国际惯例

纵观当前国际社会，许多国家在行政诉讼领域都确立了调解和和解制度，如法国就明文规定可以有限度的调解；德国行政法院法也有关于行政诉讼和解的规定；日本行政诉讼实务中允许进行一定的调解；作为英美法系代表的美国在公法领域也一直存在“辩诉交易”的传统习惯，因而，对调解和和解制度不存在观念障碍。随着我国政治、经济、文化等各方面的快速发展，对外交流开放搞活逐步加强，尤其是加入WTO之后，涉外行政诉讼案件必然会增多，继续坚持“行政诉讼不适用调解”的原则，势必会影响到我国在国际社会中的形象，阻碍对外交流的深入开展。因此，建立行政诉讼调解制度，推动我国在行政诉讼领域与国际社会接轨，发挥调解制度的优势，尤其是在审理涉及WTO的行政案件时，遵循WTO所确定的协商、调解、斡旋等处理纠纷的基本原则，无疑会大有补益；同时，在促进政府依法行政，提高执政效率，彻底化解行政纠纷，保障社会稳定，构建和谐社会方面，无疑会事半功倍。

五、建立行政诉讼调解制度应注意的问题

行政诉讼调解制度对于我国而言是对传统行政法理念的一种突破，有必要且可行。但是，由于行政机关是代表国家行使国家的行政权和管理权，因而不能赋予其过多的自由处分权，对调解制度的设立要作出一定的限制。设立时注意以下几点：

〈一〉关于调解原则问题

我国行政诉讼调解制度可以借鉴我国的民事诉讼调解制度的原则，应包括自愿原则、合法原则、合理原则、保密原则、有限原则。

〈二〉关于调解适用范围问题

我国行政诉讼案件并不是所有案件都可以适用调解，如受法律、法规严格羁束的行政行为，完全合法的行为和无效的行政行为就不能适用调解；而基于自由裁量权作出的具体行政行为，以及具体行政行为存在一般违法或不合理的情形，则可以适用调解，诸如涉及行政自由裁量权（如行政处罚）的案件、行政裁决案件、行政许可案件、行政征收案件、行政补偿案件、不作为案件、具有民事因素的行政行为（如行政合同）案件等。

〈三〉关于程序性规定问题

行政诉讼调解程序性规定可以借鉴民事调解的规定，但不能依样画葫芦，照搬照抄，一定要注意区别，在调解的提起、调解适用阶段、调解不成与判决的衔接、调解书生效与效力等方面作出适合我国行政诉讼特点的规定。

注释

①            范思弘：《法国的行政审判》，《人民法院报》2003年9月17日版。

②            王明扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年，第541—547页。

③            陈诚：《关于构建我国行政诉讼调解制度的思考》，《社科纵横》2004年第4期。

④            宋朝武，刘小飞：《从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革》，《河北法学》2001年第6期。

⑤            郑艳：《论行政诉讼中的和解》，《浙江省政法管理干部学院学报》2001年第6期。

⑥            王学辉、宋玉波：《行政权研究》，中国检察出版社，2002年，第132—141页。

⑦            叶必丰：《现代行政行为的理论》，《法律科学》1999年第6期。

⑧            李俊：《论建立行政诉讼有限调解制度》，《西南民族大学学报（人文社科版）》2004年第12期。

⑨            李俊：《论建立行政诉讼有限调解制度》，《西南民族大学学报（人文社科版）》2004年第12期。

⑩            江必新：《中国行政诉讼制度的完善—行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社，2005年，第206页。