伍 静  

     基本案情：

    《洞穴奇案》是当代法理学大师富勒１９４９年发表的假想公案，讲述的是五名探险者受困山洞，无法获救，水尽粮绝之时，为了生存下去等待救援，其中一位受困者威特摩尔提议，抽签吃掉其中一人，以救活其余四人。然而，就在抽签之时，威特摩尔收回了自己的提议，但其余四人仍执意抽签，并恰好抽中了威特摩尔作为牺牲者。其余四人获救后，以杀人罪被起诉，并被判处绞刑。在该案中，富勒和萨伯两位造诣颇深的法学家基于他们丰富的想象力和超凡的思辨性分别虚构了１４位法官对该案的不同意见，从结论上可以归纳为６票主张无罪，６票主张有罪，２票弃权。有罪无罪的裁决权曾一度落到了陪审团的手中，但他们也不愿意做这个棘手的决定，于是把皮球踢回给了职业法官，最终法官认定他们的行为符合杀人罪的构成要件，杀人罪名成立，四人被处以绞刑。

　　争议的焦点：

    十四位法官争议的焦点主要集中于客观上能否适用“紧急避险”、“被害人承诺”等违法阻却事由以及主观上能否适用“期待可能性”等违法阻却事由，接下来，本人将紧紧围绕这三个问题，通过刑法二阶层的分析来谈谈本人的浅见。

二阶层分析：

依据刑法的二阶层原理，主要包括客观违法阶层和主观责任阶层。

从客观违法性的角度来看，行为人对被害人实施了加害行为，杀人食肉，最终导致了被害人的死亡，其加害手段与死亡结果之间具有因果关系。从客观阻却事由方面来看，此处涉及到紧急避险和被害人承诺是否有效的问题。部分大法官认为，将四名探险者的行为确定为紧急避险有其合理性，理由是在杀人和等死两种极端情况下，杀人以保全四人是生存的唯一选择，即使是我们中的任何一个人，在那样的极端环境下，也不会有更为高明的选择。并且，以一人的牺牲换取四人的生存，不正是紧急避险中的“尚未超过必要限度”吗？那么到底何为紧急避险？紧急避险就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为。具体来讲，紧急避险包含四个要件，第一，必须存在正在发生的现实危险。本案中，探险者被困山洞，若无食物便无生还的可能，因此符合危险正在发生的条件。第二，避险人主观上要有避险的意图。四名被告主观上能够认识到自己正在遭受危险，为了生存才不得已采取的避险措施，符合避险意图正当的条件。第三，避险手段是不得已而为之。四名被告是为了挽救自己的生命，在没有其他选择的情况下不得不采取杀人行为，心理上是被动的、受强制的，而非自发、自愿的，但凡有更好的选择，都不会这么做。第四，未超过必要限度。保护的法益应当超过损害的法益，结合到本案中，保护和损害的法益皆是生命法益，即使是为了保护四个人的生命，牺牲一个人的生命，也不符合该条件，因为，生命本就是不可量化的存在，生命无价，当然不能成为被利用来换取生存的“手段”。只有当这个人注定“被牺牲”，牺牲地位被特定化了，才能对其实施紧急避险，因此在限度条件方面显然不符合要求。这与“电车案”有着显然的区别，电车案是事急从权，不得已杀害轨道上的人而保全列车上的绝大多数人，牺牲是被特定化的。另外，从被害人承诺方面来看，以被害人的同意来阻却被告加害行为的违法性，显然也是站不住脚的。虽然被害人对承诺的法益有处分权限，但也是有限度的，具体到本案中，因生命有其绝对价值，不能被承诺放弃，更何况被害人威特摩尔在抽签之前就已经撤回了自己的承诺，因此，四名被告人绝不能用被害人的同意来进行抗辩。

    从主观有责性上来分析，首先能够确定四名被告是基于故意的心理杀死被害人，并且也不存在任何认识错误的问题。那四名被告是否应当被谴责呢？关键就要看主观阶层能否用期待可能性来阻却。部分法官认为抛开法律层面和道德层面来讲，身处于那样一种极端“自然状态”下，人的求生欲望是超越一切的，我们不能站在今天和平文明的社会环境下来看待四名被告当时选择的合理性、合法性，不能苛求被困人员为了保全自己的道德观、是非观而坐以待毙。在这样的极端环境下，我认为是不具有期待可能性的，或者说期待可能性较小，但能否真正地从主观上来阻却，还值得我们结合具体的案情作进一步分析。

对“洞穴案”的思考

对于“洞穴案”本身，无论是民众，还是法官，从道德情感上几乎都倾向于同情被告，并在内心希望他们被判无罪，所以“洞穴案”在道德上的争议不大，真正的争议焦点不是道德上的正当性问题，而是法律和道德之间的冲突问题。剥离了法律和司法，人们对这一事件的态度大致是相同的，在为牺牲者威特摩尔惋惜的同时，也在向这四名被告投之以同情的目光，因为至少不能把他们和其他故意杀人者一视同仁。但是面对法律，是该顺应道德情感和人类的同情心原谅被告，还是严格按照法律规定判处被告有罪?这个时候，法律的保守僵化与现实生活的灵活可变之间的冲突就愈发凸显，所以说这是一个纯粹的法律与道德的难题，更是大家不愿意面对的难题。

    “洞穴案”之所以称之为“奇案”，并非是因为该案事实存疑、无法查明，而是因为同一个案件，十多位法官从情、理、法等不同的维度去思考和判断，结论却是迥然不同。运用一个虚拟的案例，来展现法律和道德、法律和人性之间的交锋对话，让读者经历一次又一次深刻的灵魂拷问和道德情感的历险，在这个案件中绞尽脑汁地去追求法律和道德的平衡，在笔者看来，这正是本书的价值和意义所在。