论文提要：

经济全球化条件下的国际社会普遍重视本国民间文学艺术的法律保护问题，随着我国在国际市场经济体系中主体地位的确立，民间文学艺术对经济的贡献越来越大，民间文学艺术的法律保护工作也引起了越来越高的重视。但是我国在这方面的工作还有很长的路要走，目前知识产权法在保护民间文学艺术方面存在法律的缺位，民间文学艺术作品受《著作权法》保护的规定也不确定，导致民间文学艺术面临着被其来源群体以外的人们大规模任意使用、篡改的危险，有的甚至因为没有得到有效保护而濒临灭绝，因此，民间文学艺术亟需知识产权法律保护。

加强对民间文学艺术知识产权法律保护，首要任务是对民间文学艺术知识产权保护法律关系中的的权利客体作出明确的界定，本文首先对国际组织以及国内对于民间文学艺术保护对象的表达方式进行比较，确定了以“民间文学艺术”一词作为表达方式，并对该表达方式进行了定义，即“某特定民族或特定区域的群体创作，由该群体成员世代相传，并且被各种各样的形式予以表达的，体现该群体的生活历史、风俗习惯、宗教信仰、审美情趣、价值取向、文化传统等的文学艺术要素的总和。”然后将民间文学艺术与相关术语的进行比较分析，明确划清了民间文学艺术所应该包含的内容和其范围界限。接下来本文通过分析民间文学艺术实质要素及其多样性体现以及民间文学艺术的构成要件，确定了民间文学艺术保护的权利客体的构成要件，并分析了民间文学艺术的类型。最后探讨了把握民间文学艺术保护范围应注意的要点，并归纳了民间文学艺术的特征。全文共8622字。

一、前言

从法学理论的层面上讲，要论述一种社会关系是否应该受到法律的保护，必须先使其成为法律关系，也就是要先确定民间文学艺术知识产权保护法律关系中的主体、客体和内容。（1）法律关系的客体是指权利和义务所指向的对象，又称权利客体或义务客体。它是将法律关系主体之间的权利和义务联系在一起的中介，因此客体是构成任何法律关系都必须具备的一个要素，对于知识产权而言，客体尤其重要。因为它的客体具有非物质性、开放性等特点，至今在世界范围内都没有一个对于知识产权客体的统一的定义，而是靠列举的方式将每次新增加的保护项目加到列举的范围中。因此每次知识产权制度扩大保护范围时都有明确的新的保护客体，比如集成电路布图设计、软件等。同样，要使民间文学艺术成为知识产权保护的客体，首先就要明确这一客体，即廓清它的内涵和外延，回答什么样的民间文学艺术受到法律保护。这是民间文学艺术法律保护需要解决的根本问题，也是民间文学艺术法律保护遇到的第一个难题。

二、民间文学艺术概念内涵的确定

（一）民间文学艺术的概念和定义

1976年3月世界知识产权组织(WIPO)与联合国教科文组织(UNESCO)的专家为发展中国家量身制定了《突尼斯著作权样板法》。该法第18条规定：“民间文学艺术，是指在本国领土内由被推定为本国国民的作者或种族团体创作的、世代相传、并构成传统文化遗产要素一部分的所有文学、科学和艺术作品。”（2）多哥1991年6月颁布的《多哥版权、民间文学艺术及邻接权保护法》第66条规定：“本法所称的民间文学艺术，包括一切多哥人或多哥部族共同体的匿名、不知名或姓名被遗忘之作者，在我国地域内创作的、代代相传的、构成我国文化遗产基本内容之一的那些文学与艺术作品。”（3）

这两部法律将民间文学艺术还是定义为某种类型的作品，其实就等于给民间文学艺术类的作品又制定了一部特别保护法，而那些不具备作品要件的民间文学艺术仍然没有纳入法律保护的范围。

非洲法语国家在1977年3月通过了《成立非洲知识产权组织(AIPO)的班吉协定》(以下称《班吉协定》)。AIPO在 1999年2月通过了“关于修订《成立非洲知识产权组织的班吉协定》的协议”，即修改后的《班吉协定》。在该协定附件7第46条规定受保护的客体为“一切由非洲的居民团体所创造的，构成非洲文化遗产基础的，代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品。它不但包括民间传说、而且包括历史遗迹、纪念碑以及民间传说中涉及的某种宗教性质的文物，还包括与科学史、技术史、军事史、社会史有关的物品，包括历史仅仅在25年以上的硬币、图章、度量衡用具等，甚至还包括稀有动物标本、植物标本、矿物标本。（4）受其保护的民间文学作品大致包括六大类：以口头或书面形式表达的文字作品、艺术和实用艺术作品、宗教传统仪式、科学知识及作品、传统教育、技术知识及作品。（5）

以这种划分方法，不仅对于将民间文学艺术作为著作权法保护对象而显得过于宽泛，即使是以特别法来保护民间文学艺术，其中的有些东西也没有必要纳入这一立法保护范围，比如文物可以适用专门的文物保护方面的法律。

与《班吉协定》相比较，1982年世界知识产权组织和联合国教科文组织共同颁布的的《保护民间文学艺术表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内示范法》(以下简称《82年示范法》)其保护范围要相对审慎。《82年示范法》第2条规定：“民间文学艺术表达形式系指由传统艺术遗产的特有因素构成的、由某国的某居民团体(或反映该团体的传统艺术发展的个人)所发展和保持的产品。”同时列举了其四种形式：(一)口头表达形式，诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语；(二)音乐表达形式，诸如民歌及器乐；(三)活动表达形式，诸如民间舞蹈、民间游戏、民间宗教仪式；(四)有形表达形式，诸如民间艺术品、乐器、建筑艺术形式等。（6）

分析《82年示范法》关于民间文学艺术的定义，首光，在概念上提出“文学艺术表达形式”一词，将其定位为“发展和保持的产品”，摒弃了著作权中经常提及的“作品”概念，主要是为了强调传统民间文学艺术流动的表现形式与著作权中以固定形式表现的作品两者在本质上的不同。其次，排除了对传统的科学工艺、历史文物及遗迹等的保护，只保护“艺术”遗产，而不保护全部“文化”遗产。再次，对于前三类表达形式，无论是否固定在有形载体上，都予以保护，第四类则是固定在有形的载体上的才予以保护。

《82年示范法》并没有得到各国的积极响应，甚至也没有得到在这一领域拥有最大利益的发展中国家的采纳。后来，世界知识产权组织又对相关问题进行了广泛的研讨，并在这一过程中就以下几个相关术语的含义达成了基本的共识：

其一是民间文学艺术(Folklore)。在未作其他解释的情况下，“民间文学艺术”意指在某一国家领土范围内可认定由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产之基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品。这是由突尼斯提出的发展中国家示范版权法率先使用的关于“民间文学艺术”的解释，已得到世界知识产权组织的认可。

其二是民间文学艺术表达  (Expressions of Folklore)。实际上，“民间文学艺术表达”与“民间文学艺术”并没有什么分别，指的都是某种形式的“表达”。但从上文关于民间文学艺术的解释上看，国际社会通常将民间文学艺术限定为某种“作品”。相比之下，大多数关于民间文学艺术表达的解释都尽量避开其可能与常规作品之间的混淆，因而倾向于不使用“作品”一词。根据WIPO的解释，“民间文学艺术表达”意指由具有传统艺术遗产特征的要素构成，并由(某一国家的)一个群落或者某些个人创作并维系，反映该群落之传统艺术取向的产品。（7）

我国1990年《著作权法》第6条规定:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”该法的英译本将“民间文学艺术作品”译为“expressions of folklore”，即民间文学艺术表达。

以上可以看出，无论是国际组织还是国内，对于民间文学艺术保护对象，大致都存在两种表达方式，一种是“民间文学艺术表达”，另一种则是“民间文学艺术”。下面笔者就对这两种表述进行详细的比较，以找出更准确的一种表述方法。

我们都已经达成共识的是，民间文学艺术是一个比较宏观、系统、完整的知识系统，往往有着内在的、统一的、与来源地民族文化有密切联系的思想体系，而这种思想体系实际上就贯穿于整个民间文学艺术知识系统，并对它起着指导作用。这种思想体系实际上就是当地的传统文化。也就是说，民间文学艺术的创作是以当地传统文化作为蓝本的，如果民间文学艺术失去了传统文化作为蓝本，就等于失去了其灵魂。民间文学艺术的创作就是传统文化和表达的融合，就是群体成员一代又一代经由个人对个人的言传身教，并通过个人自觉或不自觉的在日常生活中以具体的形式加以表达，这种表达即被世界知识产权组织称为“Expressions of folkfore”，中文译成“民间文学艺术表达”。应该说，民间文学艺术的保护就是要保护群体创作的、流传下来的反映群体独特风貌、审美情趣、价值取向等的传统文化，是“无形的”，然而由于民间文学艺术创作的特殊规律，使得这些“无形的知识”只有被“民间文学艺术表达”承载下来才可以被传播和流传，也是这些“表达”使得“无形的”传统文化变得“可见”或“有形”。除了各种各样的“表达”形式，这种传统文化还可能和有形的文化遗产相结合，比如一些体现民间文学艺术的文物，这些文物同样承载了民间文学艺术所蕴含的传统文化，也属于民间文学艺术的一种表达形式。那么，以知识产权保护民间文学艺术是不是还应该保护这些体现民间文学艺术的有形的文化遗产呢？答案当然是否定的。所以，笔者认为“民间文学艺术表达”不太精确，笔者倾向于使用“民间文学艺术”一词，并将它定义为：某特定民族或特定区域的群体创作，由该群体成员世代相传，并且被各种各样的形式予以表达的，体现该群体的生活历史、风俗习惯、宗教信仰、审美情趣、价值取向、文化传统等的文学艺术要素的总和。

（二）民间文学艺术与相关术语的比较分析

以上是对“民间文学艺术”表述的选定和定义的阐释，但是这种解释并没有真正的明确划清民间文学艺术所应该包含的内容和其范围界限。笔者认为通过对以下几组相关联的事物的比较和分析，将有助于我们对此问题的理解。

1.民间文学艺术与民俗

民俗是基于一定自然和社会条件(如种族、血缘、地域、文化水平、生活状况)所结成的某一群体在长期共同的社会生活中所创造、维系并且形成为传统的风俗习惯。根据我国民俗学者的观点，民俗可以区分为：(l)生产习俗：渔猎、农业、畜牧业、手工业、建筑、商业等方面的习俗；(2)生活习俗：衣、食、住、行、医、用、语言、产育、婚姻、丧葬、寿诞、礼仪、节日等方面的习俗；(3)文化习俗：民间口头文学、美术、舞蹈、音乐、游艺、竞技等方面的习俗；(4)组织制度：村落、家族、姓氏、社团等方面的习俗；(5)精神信仰：图腾崇拜、神灵信仰、祝咒、禁忌、预兆和占卜等方面的习俗。（8）可见，民俗所包含的范围非常广泛，包含了群体生产生活的各方面的东西，而民间文学艺术应该是民俗的一个下位概念，仅指民俗中那些具有文学艺术价值的习俗。

2.民间文学艺术与传统知识

如今，在国际知识产权保护研究中，民间文学艺术往往和传统知识、遗传资源相提并论。WIPO为此还专门成立了遗传资源、传统知识及民间文学艺术政府间委员会(IGC)。其实最初世界知识产权组织首先是对传统部族民间文学艺术进行界定并寻求保护。后来，世界知识产权组织认识到传统部族在产业领域内存在大量需要保护的技术性知识和经验，因而提出并使用了“传统知识”这一术语。“传统知识”一词最开始含义比较广泛，包含了基于传统之上的文学、艺术或科学著作、表演、发明、科学发现、设计、商标、名称和符号，未透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域内，以传统为基础的由智力活动产生的一切创新和创造，都属于传统知识的范畴。（9）也就是说，WIPO所使用的传统知识包含了传统技术性知识和民间文学艺术两大领域的知识。后来，WIPO对二者进行了区分，把传统知识定义为产业领域内的技术性知识。（10）这样，在知识产权领域，传统知识和民间文学艺术两者就拥有了各自不同的内涵和外延。但是我们需要知道的是，在知识产权领域以外，传统知识是包含了民间文学艺术在内的。

3.民间文学艺术与传统科学工艺

《82年示范法》排除了对传统的科学工艺、历史文物及遗迹等的保护，这是一种故意的排除还是无意的漏失？笔者将对民间文学艺术与这两者进行比较：

传统工艺是一种方法，类似于专利权中所保护的专利。与专利不同的是传统工艺一般是以不公开的方式由某一特定群体所掌握，如一些传统中药的配方，景泰蓝制作的流程和工艺等等；民间文学艺术所涉及的领域是文学和艺术，与科学技术无关。就如同专利权与著作权一样，两者属于不同的领域，不能用同一制度规范。

4.民间文学艺术与历史文物、遗迹

民间文学艺术与历史文物是否可以采用统一的法律保护方式进行保护，笔者对此也抱有怀疑态度。民间文学艺术是不断延续的，对于其无形的表达方式如歌唱、舞蹈均在传承中不断发展，虽然其中体现其本质的特色没有改变，但表达出来的作品和成果没有固定的形式。即使表现为有形形式的建筑物、编织纺织产品，那也不是一成不变的，其中也结合了现代的因素，不断的与时代的发展相适应。这与出土的历史文物、雕塑和壁画显然是属于不同类别，对于后者属于静态的保护，对于前者更适合采取符合它们动态发展的特殊的保护方式。对民间文学艺术的保护其落脚点应当是民间文学艺术的本质特性，并非是其表达形式。（11）

三、民间文学艺术概念外延的确定

（一）民间文学艺术实质要素及其多样性体现

从以上的诸多定义我们可以得出这样一个结论，民间文学艺术是来源于某个特定的群体，却没有固定的作者，由该群体在生产劳动或长期生活中共同创作，以口头或书面形式在该群体世代相传中不断完善和发展，体现该民族生产、生活特征的传统文化遗产的组成部分。民间文学艺术区别于其他知识的一个重要特征是，它是一个比较宏观、系统、完整的知识系统，往往有内在的、统一的、与来源地民族文化有密切联系的思想体系，而这种思想体系实际上就贯穿于整个民间文学艺术知识系统，并对它起着指导作用。它的表现形式可以有很多种，比如民间传说、民间舞蹈、民间工艺品等等。这一特征决定了对民间文学艺术的保护应当是针对其本质——一个整体的知识系统，而不可能是其表现形式或其中的某一部分。对其中的某一部门保护是现行知识产权制度所追求的方式，它不能对民间文学艺术本身进行有效的、根本的保护。

（二）民间文学艺术的构成要件

WIPO-IGC第八次会议认为，为了防止传统知识被不当占有或不公平使用，保护的客体应至少延及以下各类传统知识：(l)在传统或时代相传背景下产生、保存和传递的；(2)与时代保存和传递传统知识的传统或本地社区、人民有特殊联系的；(3)与被承认持有该知识的本土或传统社区、个人的文化特性(cultural identity)一致的。该一致性通过照管关系(custodianship)、监护关系(guardianship)、集体所有或文化责任等形式表现出来。该关系可以正式或非正式地表现为习惯或传统的惯例、礼仪或法律。（12）

基于此，笔者认为，民间文学艺术保护的权利客体的构成要件包括：(l)基于我国地域内产生并世代相传的知识；(2)与该地域传统文化有着密切关系且相一致的知识；(3)可推定为该地域人民共同发展和保持的；(4)具有一定的艺术价值的知识。

（三）民间文学艺术的类型

民间文学艺术是一个庞大而复杂的知识体系，它有着丰富的内容和形式多样的存续、表达方式以及与之相关的资源等。具体应该包括以下几类：(l)言语表达 (Verbal Expressinns)，它是民间文学艺术表达的主要形式，包括民间传说、民间诗歌与谜语等。(2)音乐表达 (Musical Expressions)，它是指以演唱或演奏的形式表现的民间音乐。(3)动作表达  (Expressions by Action)，它是指民间舞蹈及各种艺术形式的民间仪式。(4)有形表达 (Tangible Expressions)，它是指已经固定在某种有形物体上的民间文学艺术表达，包括绘画、雕刻、陶土艺术、马赛克、木刻、金属制品、珠宝、框蓝编、刺绣、纺织、制毯、装束、乐器、建筑等等。(5)手工艺品 (Artisanal Products)，“手工艺品”与前几个术语并不是相互并列的概念，指的是由艺人们完全通过手工或者借助手工工具甚至机械装置做成的产品，但艺人们的手工操作必须构成对最终做成的产品的实质性贡献。除此之外，对于这种产品的数量、原材料等没有限制。手工艺品的特殊品质来源于其独到的特色。他们可能同时具备实用性、审美性、艺术性、独创性、文化品味性、装饰性、功能性、传统性以及宗教与社会标志性。由此可见，手工艺品其实都属于“有形表达”，是有形表达中那些由艺人的手工操作在其创制过程中发挥决定性作用的产品。（13）

（四）把握民间文学艺术保护范围的要点

对于上述保护范围，应注意以下几点：

第一，不属于民间文学艺术的，不能划入保护范围。按照对民间文学艺术的含义界定，只有“文学和艺术”上的民间创作才是民间文学艺术，纯实用的民间习俗、科学知识、技术技巧、传统观点、历法等不是民间文学艺术，不应列入文学艺术保护范围。

第二，并非所有民间文学艺术的表达形式都予以保护，如民间游戏，它虽然有一定的艺术价值，但主要是一种娱乐方式，不像民歌、民间舞蹈那样可以更多地被用于商业表演，因此笔者认为民间游戏不应划入受保护的范围，人人都可以自由使用。

第三，民间文学艺术有很大一部分是靠口传心授，不断模仿流传下来的，将这些没有有形载体的民间文学艺术固定于某一有形载体，如将口头流传的民间故事记录下来，将口头传唱的民歌以乐谱的形式记录下来，并没有改变民间文学艺术的本质属性，被固定下来的只要反映了他们的原貌，仍然是民间文学艺术，并不因固定下来转化为一般的文学艺术作品。事实上，有一些民间文学艺术正是通过反复抄写才得以世代相传的。

第四，特别需要说明的是对于民间工艺品作为民间文学艺术予以法律保护，所要保护的是它的造型、图案等具有艺术价值的表达形式，而并非保护民间工艺品的制作工艺，因为后者可以通过我国《传统工艺美术保护条例》加以保护。（14）

四、民间文学艺术的特征

民间文学艺术所包含的内容是相当丰富的，所涉及的领域也是相当广泛的，尤其是其多样的表现形式更是其他文学艺术形式所不能比拟的。但是内容的繁多和形式的多样并不能妨碍我们对其特征和共性的归纳。以下就从民间文学艺术自身产生和发展的历史过程中所呈现的客观现象，分析其特征:

（一）群体性与个体性难以分辨

“群体”包括民族、部落、村庄、社区等各种人群的集合体。民间文学艺术一般表现为一定地域内的特定群体甚至是相互关联的多个群体在长期的生产、生活中集体创作并经过本群体的成员间不断的模仿、创新而完成和发展的，基本是集体创作、集体流传的特殊文学艺术形式。民间文学艺术的最初的创作者也有可能是个人，但随着历史的发展，在长期的流传过程中被该地域内的人们不断发展、演绎，而逐渐成为具有地域特色的群体创作，原来具体创作者的个性被群体特色所掩盖，也就是说，在民间文学艺术漫长的发展过程中，我们根本无法得知哪些人在这一过程中作了一些什么贡献。因此，在民间文学艺术的产生和发展上，追究其具体的创作者是不现实的，我们只需要把握其群体性即可。但是需要注意的是，这里的“群体性”并不意味着群体中的每一个成员都需要掌握民间文学艺术的表达技巧，理解民间文学艺术的内涵及价值。

但是我们也不得不承认，群体创造与个人的创编、表演、模仿、演绎是分不开的。“群体”本身就是由“个人”所组成的，在民间文学艺术传承的过程中，没有个人的创编、表演、模仿和演绎，民间文学艺术是不可能传承下来的。民间文学艺术的创造、传承过程体现了群体的创作与个人创编、表演、模仿、演绎相结合的特点，这也是它不同于一般文学艺术创作的独特之处。

（二）传承之地域性而致公开的相对性

民间文学艺术根源于人们的生产、生活中，与群体的生活环境密切相关，正是由于在特殊的地域中生活，才产生了各种各样体现地域特色的民间文学艺术。而正是由于这种地域性的特征，使得它在一定程度上处于公开的状态，本群体并没刻意的将这些民间文学艺术采取保密措施，也许他们根本就没有意识到民间文学艺术的艺术属性，也没有认识到其可能存在的市场价值。当然，公开并不等于每一个群体成员都能够掌握和运用。因为某些民间文学艺术可能是需要专门的智慧和技能才能应用的，比如刺绣、剪纸等通常只有群体中的女性成员才能掌握。

（三）传统性与变异性相结合

所谓“传统”是相对于“现代”而言，是有一定历史积淀的，比如民间习俗。民间文学艺术正是因为蕴含有“传统性”因素，所以才能保持其独特的地域特色。这种传统性因素能够反映当地人们的生活习俗、宗教信仰、审美情趣等，因而在流传的过程中能够被人们所接受，并且能够在以后的发展中被相对稳定下来。

在漫长的民间文学艺术传承的过程中，并没有什么固定的模式。因此，在不同的时代，民间文学艺术的传承者会赋予民间文学艺术不同的时代特征，甚至会使其发生根本性的改变。（15）此外，由于民间文学艺术的传承多数是通过口传心授，各群体成员对民间文学艺术的接受能力、领悟能力也各有不同，因此传承人在继承的同时，往往根据自己的理解、个性和需求添加补充新的内容，或改变原有的固定形式和内容，使其呈现出不同以往的表达形式和内容，而这一过程使得民间文学艺术在传承中不拘泥于原来的的表达形式，体现出变异性。

（四）适应时代发展并不断调整的延续性

民间文学艺术的形成并非一朝一夕，它需要经过一代或者数代人在实践中大量的积累和总结，经世代相传、世代延续而逐渐形成的，并且其与时代特有的制度以及相处的环境、自然条件有着密切的联系，因此它的形成是渐进的。在其发展延续过程中，融入了每个历史时期的人们的智慧，每代人在继承和发扬的过程中都打上了自己意志的烙印，在此种意义上，它的完整形成又是需要每一代不断的完善、加工而成，可见其发展的轨迹也并非直线，也许存在着更多的曲折和迂回。从人类活动的宏大历史场而来看，这一过程是漫长的，而且从传承的意义上来说，如果给予足够的重视和保护，民间文学艺术将无限期地延续下去，贯穿人类生存的始终。

民间文学艺术的延续性还在于，当我们提及“民间文学艺术”时，不能将其与已经过时、甚至已经消失的知识等同起来。民间文学艺术指的是保持鲜明的传统特色，且不具备现代知识特征的知识集合。这类知识虽然在大多数人类生活区域都己经濒临不同程度的灭绝危险，但其本质上仍属于可无限延续下去的知识。在此，我们必须将民间文学艺术与具有传统因素的现代知识区分开来。凡是具备现代技术与法律规定的形式要件，依据法律可以成为受现代知识产权法保护对象的知识，即使其在一定程度上具有传统知识的特征，也不再属于传统知识；即使是在当代社会生活中逐步形成的“新”的文学艺术形式，只要其符合民间文学艺术的定义及特征，且不具备进入现代法律保护范围所应有的条件，则依然属于民间文学艺术。

结语

面对经济全球化的影响、外来的文化冲击，面对现代化进程的加快、工业化和城市化对人们生活方式的改变，如何守护我们的精神家园，传承民族文化的血脉，无疑是一个严肃的话题。民间文学艺术的保护是一个复杂的课题，是一项系统的工程，需要综合运用法律、政策等手段，但法律保护应发挥主导作用。笔者认为，民间文学艺术要成为知识产权法律保护的客体，除了厘清民间文学艺术知识产权保护的权利客体外，还有很多问题需要解决，如民间文学艺术权利主体、权利内容以及法律保护方式应当如何确定，民间文学艺术的许可使用为权利主体所带来的收益应当如何在来源群体不特定多数人之间进行公平合理的分配等。这些问题笔者在以后的学习中将继续悉心探索。